关于规范劳务派遣服务 切实维护劳动者合法权益的思考

几味唠友

        一、劳务派遣的基本概念
       劳务派遣（又称人力派遣、人才租赁、劳动派遣、劳动力租赁、雇员租赁）是指由劳务派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，把劳动者派向其他用工单位，再由其用工单位向派遣机构支付一笔服务费用的一种用工形式。劳务派遣起源于20世纪的资本主义国家美国，后传至法国、德国、日本等国。90年代在我国国有企业劳动制度改革中，出现了为安置下岗职工而产生的劳务派遣，可跨地区、跨行业进行。年薪通常为2-3万。派遣工一般从事的多为低技术含量工作，如保洁员、保安员、营业员等工作。
       二、我区劳务派遣的现状及存在问题
     （一）我区劳务派遣的现状
       截止2018年12月，我区取得劳务派遣经营资质的机构共有4户，正常运行的3户（有1户正在申请办理注销手续）。2016年，区属用人单位共使用劳务派遣员工933人。2017年，区属用人单位共使用劳务派遣员工1309人。2018年，区属用人单位共使用劳务派遣员工810人。
     （二）我区劳务派遣存在的问题
       1、超越：“三性”范围，违规使用劳务派遣员工
劳务派遣用工形式的三原则指临时性、辅助性和替代性。《劳务派遣暂行规定》第三条规定，用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。如何从企业发展的实际出发，做好劳务派遣用工岗位计划，有效服务企业建设是人力资源部门面临的紧迫课题。
    《劳动合同法》虽然规定劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上适用，但是对实际超出“三性”岗位派遣的法律责任，却与违反劳务派遣其他法律规定没有两样。都只规定行政责任和损害的民事赔偿责任，而且该民事赔偿责任的规定．与合法劳务派遣之下的民事赔偿规定也几乎没有两样。所以这种规定极有可能架空劳务派遣的“三性”适用范围．也难以实现对超范围使用劳务派遣进行有效规制的立法目的。要有效解决上述问题．笔者认为首先应该“揭开超三性使用劳务派遣的面纱”。对超三性使用劳务派遣的用工性质，即对“和谁有劳动关系”给出明确的回答.这种用工性质的明确回答，正中超“三性”派遣的死穴，对用工单位具有极大的震慑力，进而实现立法的目的。其次理顺超“三性”派遣的法律责任。否定超“三性”用工的劳务派遣性质，直接认定劳动者与用工单位的劳动关系。不仅能实现立法规制劳务派遣、解决被派遣劳动者归属感的目的,还能理顺超“三性”使用劳务派遣的法律责任,有效遏制劳务派遣滥用的行为。
        2、部分劳务派遣用工单位未给所有劳务派遣员工缴纳社会保险
       根据《劳动法》第七十二条规定，“用人单位与劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。劳务派遣机构将按用人单位提出的派遣员工工资基数，办理社会保险的项目。实际上，派遣单位不给派遣人员缴纳社会保险的情况依然存在。大致分为三类：一是派遣单位主观上不履行缴纳社保的义务。社保是国家通过立法强制建立社会保险基金，对参加劳动关系的劳动者在丧失劳动能力或失业时给予必要的物质帮助的制度。社会保险不以盈利为目的。一般正规的公司在员工入职后都会为员工缴纳社保，但有些劳务派遣用工单位为了自己的利益，不为员工缴纳社保的情况依然存在。二是劳务派遣人员自身参保意识不强。部分劳务派遣人员觉得自己的工资不很高，自己每个月也要寄钱回家养家，买社保每个月都要扣几百块，从现金收入上觉得参加社保不划算，因而不主动要求单位缴纳社保。三是以其他补偿方式代替缴纳社保费用。部分公司通过给员工购买商业保险的方式来代替缴纳社保费用，或者以现金形式发放所谓社保补贴，违反法律规定，不能免除用人单位的法定缴费义务。即使双方之间有约定或者劳动者自愿放弃参加社会保险，因不符合法律规定，均属无效，用人单位还是应当履行缴费义务。
       根据《社会保险法》的规定：用人单位劳务派遣公司应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。此外，《劳动法》第72条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳务派遣人员必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。由此可见，依法缴纳社会保险是用人单位应当履行的强制性义务，就算是劳务派遣人员主动放弃社保，或自愿出具不缴纳社会保险的保证书的行为也因违法而无效。
        3、个别劳务派遣用工单位不能实现同工同酬
       所谓同工同酬是指在“相同岗位”“提供等量劳动”“取得同等业绩”的三同劳动者应获得相同的劳动报酬。相同的劳动报酬指的是：相同的劳动报酬分配办法与相同的报酬标准。劳动合同法第六十三条规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。”
       劳动报酬和企业福利是两个概念。劳动报酬是主要指以货币形式发放的工资、奖金、津贴、加班费等，不包括保险与其他的物质上的福利。劳务派遣同工同酬不包括福利和社会保险，但这绝不是说用人单位就不用给被派遣劳动者支付福利和缴纳社保，《劳动合同法》已明确规定用人单位要支付与用工岗位相关的福利待遇等。但这在福利待遇上企业对于正式工和劳务派遣职工的标准，还是可以自己掌握的。
劳务派遣已经成为一种常见的用工方式，有一定的优点，但也存在问题，法律规定可以同工同酬，但实际工作中实施难度较大，个别劳务派遣用工单位还不能实现同工同酬。
     4、日常用工管理不规范，劳动者在发生工伤时权益得不到有效保障。
少数用人单位在从事生产经营过程中，职工特别是一些未经过专业技术培训和职业教育的劳务派遣员工违反操作规程或安全意识较差易造成工伤事故。由于用工管理不规范，被派遣员工的工伤合法权益不能得到及时有效的保障。
       三、对规范劳务派遣服务，维护劳动者合法权益的建议
     （一）加强劳动保障法律法规宣传
       劳动保障行政部门要经常深入用人单位认真宣传《劳动法》、《劳动合同法》及有关劳动和社会保障法律法规，耐心细致地为广大劳动者讲解劳动合同法知识及如何运用法律援助的平台实现合法诉求，指导和督促用人单位与劳动者依法普遍签订并履行劳动合同，依法建立用人单位与劳动者之间规范的劳动关系，规范用人单位的劳动用工管理。拓宽维权渠道、降低维权成本，加强和规范我区劳动争议预防、调解工作，切实增强劳动者运用法律武器保护自身权益的意识。
      （二）强化劳动保障监察执法检查
        劳动保障行政部门要通过开展执法大检查，指导和帮助用人单位落实劳动保障法律法规，签订集体合同，引导企业员工自觉守法和依法维权。特别要对劳务派遣用工单位进行专项巡查，严格按照《劳务派遣暂行规定》要求，保证被派遣劳动者所到岗位均符合临时性、辅助性、替代性特征，要求有关单位始终严格控制劳务派遣用工数量，保证派遣人员在规定用工比例内。不断加强监督检查，依法纠正和查处违法行，切实维护劳动者合法权益。
      （三）健全用人单位规章制度，规范用工管理
劳动保障行政部门要督促用人单位完善各项规章制度，既要符合法律法规的规定，也要合情合理。制定和落实安全生产岗位责任制和安全生产规章制度，做好安全生产检查工作，建立标准化作业制度，对劳务派遣职工要经常进行安全意识、专业技术和操作规范培训，以科学的管理制度防范和杜绝工伤事故的发生。
      （四）强化社会监督，依法维护劳动者合法权益
       全社会要充分发挥报刊、媒体、网络和人民群众的监督作用，通过举办培训、进企业宣传、印发宣传资料、展出宣传版、以工伤保险、劳动就业和劳动合同等热点问题为切入点，积极主动地做好法治宣传和监督落实工作，不断提高我区依法维护劳动者合法权、营造学法用法的良好氛围，努力为构建我区和谐劳动关系实现经济腾飞与追赶超提供强有力的法治保障。


  作者简介: 王琦,西安市鄠邑区区人力资源和社会保障局  
                                2018年12月29日

坚强的李sir

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