受托理财不能变质为非法吸收公众存款

寒塘鹤影

　　委托炒股收不回来本金
　　唐某因与李某的儿子是同学而与李某熟识。李某得知唐某投资股票收益颇丰后，主动要求唐某代其炒股，并与之签订了委托理财协议书。协议中约定，由李某向唐某提供资金，唐某将钱款用于股票投资。到期后，唐某须返还全部本金，并按照银行利率的2倍支付利息。
　　1997年至2003年间，李某还介绍自己的中学同学谭某等十余人以上述方式委托唐某投资股市。被害人共支付唐某人民币近30万元，唐某将钱款大部分投入自己的股票账户中进行投资，小部分用于归还个人债务。
　　截至2007年，唐某返还本金及利息共计人民币26万余元，尚有部分本金和利息未返还。李某多次催要唐某返还本金及利息未果，遂向公安机关报案。
　　唐某认为，李某为赚取高额收益，自愿将钱交给自己用于股票投资，案发前大部分本金已经返还，故自己的行为应属民法规范范畴。但检察官认为，唐某与他人签订委托理财协议书，收受他人钱款后承诺保本、保收益，其受委托替他人理财的行为具有变相吸收公众存款的性质，数额已达到起刑标准的20万元，应当以非法吸收公众存款罪论处。
　　委托理财是新兴理财方式
　　本案涉及近年来新兴的一种理财方式——委托理财，即委托人与受托人约定，由委托人将所有或募集的资金、证券等金融性资产交由受托人掌管并由受托人在证券、期货等金融市场从事营利性投资经营活动，以获取经济利益。
　　根据在证券或期货市场出现的投资人名义的不同，委托理财分为委托代理的投资理财和信托投资理财。委托人与受托人在投资理财合同中约定，委托人以自己的名义开设资金账户或者同时开设股票或期货交易账户，委托受托人使用委托人的账户从事投资经营活动的，为委托代理型投资理财行为;委托人与受托人在投资理财合同中约定，委托人直接将资金、证券交付给受托人，由受托人以自己的名义或者受托人借用他人名义从事投资经营活动的，为信托投资理财。为规范委托理财行为，保护委托人和受托人双方的权益，原则上，委托理财活动必须在证券或期货经营机构开设资金账户，通过证券或期货经营机构方可进行。甚至有的委托人或受托人还与证券公司或期货公司签订监管合同，委托它们作为投资活动的监管人，监督证券、期货的投资理财情况。但实践中，很多投资者委托他人投资是经亲友介绍，为图省心并出于信任，常常与受托人签订委托理财协议，将钱款交由受托人后，由受托人全权管理钱款的投资，自己按期收回本金及约定利息，对投资过程概不过问。
　　替他人理财不能逾越法律红线
　　我国刑法第一百七十六条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为构成非法吸收公众存款罪。非法吸收公众存款罪在客观方面表现为非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为。对于如何界定非法吸收公众存款和变相吸收公众存款的行为，国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第二款指出:“非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动;变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”因此，界定委托理财行为是否应被认定为非法吸收公众存款罪，也即对于非金融机构或个人采取承诺保底和固定收益率与不特定公众签订委托理财协议，且受委托钱款达到一定数额标准的行为该如何定性并如何处理，主要参考两方面因素。一是受托人是否承诺到期返还本金和固定的利息。受托人在取得委托人投资的资金后，以自己的名义对外投资，委托人在受托人向其作出上述承诺后并不关心受托人如何使用其投入资产，委托人投入资产的风险完全由受托人承担。因此，委托人既不参与证券、期货经营活动，也不承担活动的风险后果，仅享有在一定期限内收回交与受托人的本金及利息的行为，使名为委托理财的关系转化为实质上的借贷关系。二是委托人交与受托人的资金是否独立管理。中国证券监督管理委员会《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》中要求证券公司对受托投资资产和其自由资产及不同委托人的资产相互独立管理和经营，严格区分自营资金与资产管理资金的使用。这说明，资产管理应该是以委托人名义进行的投资行为，如果以资产管理为名吸收资金后，受托人统一安排使用，其行为性质就发生了变化。
　　本案中，唐某以给予固定回报的承诺为前提，通过与委托人签订委托理财合同的方式吸引委托人投入资产，再以自己的名义将该资产投入自己的股票账户进行投资，实现自己收益最大化。这种作出保本付息承诺的委托理财行为，不是法律规定的资产管理业务，而是以所谓的委托理财名义向社会不特定人员借用资金的性质，属于变相吸收公众存款的行为。由于犯罪嫌疑人唐某收受的资金达到近30万元，超过了20万元的起刑标准，应认定其构成非法吸收公众存款罪。
　　鉴于该案涉及被害人范围较小、人数较少，且犯罪嫌疑人唐某案发前已返还被害人大部分本金，案发后也积极主动退赔赃款，检察机关根据宽严相济刑事政策和相关法律规定，认定唐某构成非法吸收公众存款罪，对其作出相对不起诉处理。
　　(作者单位:北京市海淀区人民检察院)

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