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上诉人因“移机合同纠纷一案”不服户县人民法院2013年5月28日作出的（2013）户民初字第00352号判决，现提出上诉。
上诉请求：
1、一审判决认定事实不清，法律应用失当。请求二审法院撤销一审判决，重新审理依法改判； 2、退还费用，支付违约金，共计人民币：1717元；并赔偿损失。
3. 赔礼道歉。
4.被告承担一、二审的全部诉讼费。 上诉事实与理由： 上诉人认为：一审法院认定事实不清，被上诉人的严重违约导致2012年9月16日签订的“移机合同”不能履行，进而导致2011年11月23日签订的“服务合同”不能履行，上诉人已经按照合同约定履行了自己的约定义务，而被上诉人的违约行为导致了上诉人的损失，应对上诉人予以赔偿。
基本事实：
2011年11月23日，原告在被告处（户县城区营业厅）订购为期两年的e9套餐119元档业务，一次性交纳套餐基本费用1790元。该套餐业务包括：一部固定电话（029—84813120），有线宽带、3部手机卡、IPTV网络电视。 2012年9月16日，原告与被告签订移机合同，并交纳移机费10元。原装机地址在户县画展街东段路北，新装机地址为户县财富中心后排商铺1351号，电话号码为029—84830402。 2012年9月底，原告装机地址搬迁，因被告未能履行移机合同，致使固定电话、有线宽带、IPTV网络电视停用至今。 原告诉至一审法院，要求：1、被告履行移机合同；2、被告退还2012年10月至移机前每月e9套餐119元档相关费用；3、被告以书面形式赔礼道歉。
本案的焦点：
（一）被告未履行移机合同的原因是主观上的不作为还是客观上的不可能？ 不能移机的客观原因，被告前后给出三个并不相关的答案。 第一个答案：端口已经用完。9月16日双方签订移机合同后，被告迟迟不履行合同，为此原告多次去营业厅催促，工作人员称不能移机的原因是“财富中心端口已经用完”，并称要安装新的端口必须要向电信西安分公司申请。 第二个答案：原告需自行联系五户以上，才可以移机。原告继续上门催促，工作人员联系其业务部门后，称原告必须在财富中心联系五户以上的商户，便给商户移机。 第三个答案：财富中心的建筑结构，导致无法移机。一次庭审中，被告辩称不能移机的真正原因是“新移机地址的建筑结构无法移机”（判决第2页第15、18行）。 一个简单的事实，被告前后给出了三个毫无关联的答案，足以说明被告所辩称的客观原因导致不能移机的理由是多么荒唐！ 二次庭审中，法院宣读调查结果为：“新移机地址户县财富中心物业办与其他提供电信服务的公司有协议，致两被告无法在新地址为原告办理移机。”（判决第3页第6—8行） 原告认为：财富中心物业办与其他提供电信服务的公司所签协议的具体时间在9月16日前，还是在后，决定被告主观上是否经过实际的努力。此问题，原告在二次庭审中曾问及，法庭以与本案无关和涉及公司商业秘密为由拒绝回答。原告当庭出示财富中心物业办负责此项业务的工作人员XXX（与法庭调查人为同一人）为原告出示的证明材料，证明被告在一审法院工作人员前往财富中心物业办了解案情之前，未就此移机事宜同物业办有过接触，进而证明被告根本未就移机事宜进行主观上的努力。被告辩称其工作人员所接触的财富中心物业办人员另有其人，却又提供不出所接触人员名字，也提供不出当日业务记录。被告要求法院庭后调查，法院未就此问题向XXX本人进行必要的核实。 同为财富中心物业办的XXX所提供的证明，一审判决只认定财富中心物业办与其他提供电信服务的公司所签协议的客观事实，而对其提供证明被告没有做出丝毫的主观努力的事实只字未提，武断地以“客观原因”终止移机合同，明显偏向被告，侵害了原告的权益。 （二）原告未办理停机手续，是否表明原告认可并接受因客观原因而移机不能的事实？ 被告认为：原告未办理停机手续，且按时缴费，表明原告认可并接受因客观原因而移机不能的事实。 原告认为：被告提出了一个伪命题。即原告如果申请并办理停机手续，不但违反先前的服务合同，移机合同也会自然解除。 原告的诉讼目的是移机而非停机，没有必要办理停机手续。原告于2011年11月23日与被告签订为期两年的e9套餐119元档业务合同尚在履行中，按时缴费也证明了原告在履行约定义务。 被告辩称原告在电话中同意撤销移机合同，却又提供不出任何证据，足以证明其主张的荒谬性。 （三）新址户县财富中心是否有商户在使用电信产品？ 这个问题是庭审辩论焦点之一，被告前后给出三个毫无关联的答案。 一次庭审，被告称“建筑结构导致无法移机，并表示现财富中心没有一家商户使用电信产品。原告即告知财富中心里起码有“XXXX”、“XXXX”、“XXXX”等三家商户在正常使用电信产品，并请求法庭调查。被告又辩称这三家商户的电信产品是在财富中心未装修前所装。但二次庭审，被告又给出了新的答案，称这三家使用电信产品的商户属私下拉线，电信公司并不知情。 一个简单的事实，被告给出了三个不同的答案，怎么让人信服？ （四）被告明知原告已经搬离旧址，不能继续正常享受被告提供的服务，却继续向旧址提供服务，是否证明被告在履行2013年11月23日签订的服务合同？ 原告2012年9月16日与被告签订移机合同，此后多次前往被告营业厅告知将于9月底搬离旧址，届时将不能完整享受被告提供的服务，并督促其尽快履行移机合同。而且原告确于9月底搬离旧址，事实上已经不能享受完整服务，而被告却以原告未申请停机为由继续提供服务，且在一次性收缴的1790元基本费用里继续逐月扣除。原告认为被告表面上履行合同，实际上是在违反合同。也就是说，被告违反的不仅仅是移机合同，也违反了服务合同。 一审判决终止了合法有效的移机合同，对事实上已经难以履行的服务合同却没有做出裁决，导致被告“以履行合同的名义继续违反合同”，造成原告事实上无法享受被告提供的服务却被继续逐月扣除费用的无奈现状。 四、一审判决中的四处“硬伤” （一）一审判决事实不清，导致赔偿责任模糊、缺失。 原告认为：先前被告主观上不移机是现在客观上不能移机的主要原因之一，《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”一审判决第一条终止了移机合同，但未弄清案情的基本事实，导致赔偿责任模糊、缺失。 1、判决书第二条规定：“2013年2月至2013年5月原告未缴纳的费用476元予以免交。” 事实是：2011年11月23日，原告已一次性缴纳两年的套餐基本费用1790元，2—5月的476元费用不应是免交，而是退还。 2、2013年6月至2013年11月22日期间的费用返还缺失。
事实是：本案涉及两个合同，一是2011年11月23日签订为期两年的服务合同，一是2012年9月16日签订的移机合。一审判决终止移机合同继续履行，导致的直接结果是服务合同彻底无法继续履行，2013年6月至服务合同终止前近6个月的费用返还问题无法解决。 （二）一审判决未涉及退还移机费及违约金的问题。 《中华人民共和国电信条例》第三十二条规定：“电信用户申请安装、移装电信终端设备的，电信业务经营者应当在其公布的时限内保证装机开通；由于电信业务经营者的原因逾期未能装机开通的，应当每日按照收取的安装费、移装费或者其他费用数额百分之一的比例，向电信用户支付违约金。 然而，一审判决未涉及退还10元移机费和违约金问题。 综上：被告应退还给原告的费用有：2012年10月至2013年1月费用476元；2012年2月至2013年5月费用476元；2012年6月至为期两年的服务合同期满费用714元；移机费10元；2012年10月1日至为期两年的服务合同期满移机违约金41元。共计：1717元。 （三）退还相关费用，不能替代赔偿责任。 原告已于2012年9月底搬离旧址，被告提供的固定电话、有线宽带、IPTV网络电视等服务项目，因被告未履行移机义务而无法享受，被告先期主观上的不移机导致后来客观上的移机不能，致使原告无法享受完整的套餐服务，一审判决第二条涉及的费用问题，是被告应退还给原告的，而非赔偿责任。原告诉求没有提到赔偿责任，因为原告申请的是移机，原告在整个合同履行过程中没有过失，过失在于被告先期主观上的不作为，因而一审法院判决终止移机合同继续履行，就应该考虑到赔偿责任。 （四）此案不只是单纯的合同纠纷，还具有明显的侵权性质。 原告电话具有商业用途，被告拒不履行移机合同，导致电话线所连接的pos机停用，原告不但无法接受刷卡消费业务，影响了商业效益，每月还向中国银行支付40元管理费用以保留此项业务，而且pos机因一审法院裁决移机合同停止履行而被迫拆除，初装费等多项费用损失。原告多次催促、交涉，给原告的生活带来混乱和不便，增加了不必要的开支。总之，被告拒不履行移机合同，严重地侵犯了原告的权益，给原告带来了不必要的麻烦和损失。 根据《民法通则》第一百三十四条第1、7、8、10款，被告应停止侵害、赔偿损失、支付违约金，同时进行赔礼道歉。 综上所述，原告认为一审法院认定事实不清，法律应用失当，明显偏袒被告，请求二审法院依法查明事实，予以改判，维护上诉人的合法权益。
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发表于 2013-6-21 12:27:48
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