象保护大熊猫一样保护律师

千律师 · 发表于 2013-1-29 20:04:02

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象保护大熊猫一样保护律师

作者：河南七怪

[荐按：看到沈阳君《转型社会中律师的责任与局限》一文，不仅悲从中来。近来中国的律师可谓流年不利：前有李庄案，后有广西四律师伪证案。据网文，几年来受到此类待遇的律师已达200人左右。这虽无考从证，但是现在律师“畏刑（辩）如畏虎”却是事实。
律师受难其实是一场法律与权力的较量。人类社会自从有了权力以后，就存在法律与权力的较量。偏颇一点说，人类的政治史，其实是一场法律与权力的斗争史。在西方，这场战争走的是一条法律渐进的路线，而在东方，则是走的相反的道路。重要原因之一是西方有律师而中国没有律师。最早的律师其实在罗马城初建的时候就有了，那就是贵族保护人制度，后世罗马法学家的部分职业其实就是今天的律师。今天西方的律师都很牛，这从收入上可以看到。最近看到的一条消息说，美国全国各州法官的薪金在2005年上涨了34％，达到11万6100美元。但同一时期，一些大律师馆的一般合伙人的红利增加了141％，达到95万7500美元。不说西方，就说曾经是中国“学生”的日本，他的律师叫“在野法曹”，与法官、检察官对等。这可以解释为什么日本能建成法治社会而中国不能。
律师在这场战争中的重要性就在于，他在刑事被告一方增加了砝码。当一个人成为刑事被告时，他的辩护能力就受到极大限制，如果没有律师介入，他就是一个“听权有命”的客体。只有律师的介入，刑事被告的法律主体资格才能得到保障，他才能在权力之下仍然作为一个人存在。这也可以理解中国人的“包公”情结。所以，律师是法律的守护者，是权力的天敌。这就是律师在中国不能生存的根本原因，也是中国法律在权力之下日益矮化、奴化的重要原因。
正是认识到这一点，在清末宪政运动中实施变法的时候，中国破天荒地引入了律师制度，民国沿用了这一制度。虽然民国时期这一制度并不如人意，但是类似章士钊大律师在“陈独秀危害民国案”中精妙绝伦的辩护，却是层出不穷。
1949年以后，首先在上海禁绝律师，法院将帮助人写状子的律师抓起来游街。56年搞律师试点，57年几乎所有的律师都成了右派——理由是替坏人辩护。好不容易在改革开放后重建律师制度，但是还没有等他长大，又要对他施加棍棒了。这不奇怪，权力的冲动也！

转型社会中律师的责任与局限

沈阳

九十年代“依法治国”和“人权保障”入宪后，中国形成了独特的“人治-法治”的双轨制的纠纷处理方式。法治化目标决定了中国律师的责任和使命，尚未改变的社会结构则明确塑造了律师的种种局限和悖论。全社会既要尊重律师在法治化进程中的重要角色，又要认识到律师作为弱势群体的无奈状态，从而保障律师职业权利和律师作为自然人的权利。

　　一、处于“双轨制”状态的中国法治

　　双轨制是一个来自经济学的概念。中国长期实行计划经济制度，大量的商品由政府定价。七十年代末开始推行市场化改革，市场经济至今多少还是个理想，中国并没有终结计划经济。例如今天，物流市场已经市场化了，汽油价格却仍然由政府的行政指令决定。如果油价过高，基于成本考虑，当油价节节上升的情况下，物流企业就只能消极怠工。价格的双轨制是一个不平等竞争和高度垄断、且政府权力过大的价格形成机制，效率往往不高，却容易被既得利益者所珍爱，严重损害相当一部分公民的权利。基于公平正义的自然法理念，良好的市场经济必须努力实行价格的“单轨制”。也就是某种形式的市场经济的正义一元论。

　　显然，市场经济并不必然等于司法正义。这是公平正义原则在经济运行过程和利益纠纷决断两个不同领域的不同表现。中国“市场-计划双轨制”的这种经济制度结构，也严重地体现在了中国的法律政治生活里。最近几年来，中国开始重视交通安全，一种非常严厉的“醉驾”惩罚观开始形成，主张醉驾者应该根据刑法处以刑罚。作为一个纠正措施，最高法院通知称，醉驾行为常见多发，各院应高度重视，具体追究刑事责任，应慎重稳妥。这话从原则上讲并没有错。但是，如果缺乏明确的量刑标准，这个通知就等于宣布针对醉驾，中国司法机关有了多样性标准，就可以选择性执法，欺软怕硬，最终严重败坏法治的正义性。

　　不过，中国的进步多少仍然可圈可点。市场经济在1992年被“合法化”，意味着政府正式承认应该有明确的产权。产权是一个经济法学概念。五年之后，中共“十五大”宣布中国应该建立法治国家。从革命时期的“不在一部分人民家中一时地打烂些坛坛罐罐，就要使全体人民长期地打烂坛坛罐罐。惧怕一时的不良的政治影响，就要以长期的不良影响做代价”开始，到“依法治国”和“保障人权”被写入了宪法，作为宪法性文件的《立法法》的颁布，直到体现“依法行政”原则的一系列行政法的颁布，可以说是这个国家一个跨时代的进步。

　　然而，从立法到司法到行政，中国基本的结构没有改变。司法机关的地位在广义政府中的序列仍然远远低于行政机关，更遑论执政党党务系统。在中国，宪法和法律，以及与之相关的程序正义并没有成为共识，更没有真正落实在司法生活中。“社会主义法律体系基本形成”，但依法治国事业任重道远。中国法制也处于这样一个“人治-法治”的双轨制中。

　　由此，在新世纪，法律的声音响起来，以律师为主的法律人逐步走入中国政治舞台，新的维权和维权运动开始深刻地塑造了中国人的法治国思维。当然，同样符合逻辑的是，这个价值观的宣告并不足以塑造出一种真正依法治国和保障人权的政治社会结构出来。

　　二、律师职业面临的正义悖论

　　改革开放初期的80年代中国，对律师这一职业，并没有太多重视。当时人们对公平正义的关注，主要还不是法治意义上的。当时的知识分子，对中国转型命题的关注，主要在于几个话题：第一个是民主。何为民主？就是人民当家作主。程序如何？废除领导干部职务终身制，实行民主选举。具体如何实施，也就是程序如何，由于这个话题已经进入法学领域，人们对其的探讨便戛然而止，俨然这个话题并不重要。第二个话题是自由。自由意味着什么？与民主有什么区别？人们对此没有分析，俨然自由就是民主。即使有分析，也是一种奇怪的文艺美学式思维。真正的政治科学、法理学和政治科学、政治社会学这些话题，还没被思考。

　　律师特别被人提起，始于新世纪。在此之前，1998年的中国，兴起了一场自由主义的启蒙运动。肯定不是巧合的是，同在此时，中国开始了“依法治国”。究竟是知识分子的启蒙，还是法治国的规划本身，抬高了律师在中国司法中的地位？对此，不同的人有不同的看法。事实是，这二者在中国社会密不可分。在当时，建设法治国家，是执政党与中国一些自由知识分子的共识。在此之后，中国开始了被称为“维权运动”的法治化进程。在各种维权活动中，有一个新的名词，频频出现在大众视野和海内外媒体中，那就是“维权律师”。

　　作为一个概念，很容易令人百思不得其解。何为维权律师？这个世界上有不维权的律师吗？我们不是常常说律师的使命就是为当事人辩护从而维权吗？这样的追问，颇有成熟的法治思维的体现，而对中国人来说，则体现了一种理想主义情结。“维权律师”这个词语意味着，在这个国家有一些律师并不维权，而是为虎作伥。这个概念还意味着，在这个国家，这群叫做“维权律师”的人，被寄予了高度的期待，折射了转型时代的法治不彰。“维权律师”这个概念还意味着，相比几千年来的人治，有一种法治的政治文化正被翘首以待。

　　在中国的传统中，律师被称为“讼棍”。汉语中能够享受这种公然被歧视待遇的有“神棍”、“恶棍”、“党棍”和“光棍”。在古典文学中，讼棍是这么一群人，他们专门帮助恶人欺负穷人。为穷人说话，在某些价值观那里，道德就显得比较高尚。那么，为富人说话呢？为官员说话呢？为强奸犯说话呢？为汉奸说话呢？为十恶不赦的歹徒说话呢？

　　类似“打倒黑心律师”这样的观点（俨然为这些人辩护就是律师的罪），有意无意地忽视了：一个公民之所以必须有被辩护权，在于公民未必有能力自我辩护。被辩护权这样一种不可剥夺的基于程序正义原则的权利，与“无罪推定”原则的确立息息相关。为什么必须“无罪推定”？在于人的权利在世俗社会中至高无上。对此，与中国强调“性善论”完全相异的西方文明强调说，人都是有罪的，且具有神圣的形象，没有一个人有权凌驾于他人之上。

　　在基于人权的普世价值和程序正义体系看来，律师在司法过程中，必然成为关键一环。这样说，并不意味着律师的任何言行都是正义的，更不意味着律师本身就是正义的标准，自然也不意味着律师所参与的过程必然是促进公平正义的。就此而言，“维权律师”这个概念所表达出来的对某些律师的不满是正确的，是体现出法治精神的。确切地说，不是从事律师职业的自然人（这个自然人有七情六欲，也会腐败，也会专制）促成了法治，落实了正义。

　　由此衍生出来的话题就显得异常冷峻。程序正义一定会促成实质正义吗？美国也不是一个法治的乌托邦。法治不是人的幸福的全部的答案，而是人的幸福的外在保障。不能代替程序正义、却同样不可缺少的还有爱、怜悯、宽恕、和解与忍耐。但我们绝不能因为某个人没有在程序正义中实现实质正义而否定整体性的程序正义。这是文明转型不可回避的代价。

　　三、律师的局限及其在体系与结构中的分工角色

　　正义的不是律师及其作为，而是律师这一角色所处的司法制度与程序正义体系。从事律师职业的，一定是个自然人。自然人一定有他的局限。抬高任何一个自然人的能力与道德品行，都很容易陷入一种非法治的思维。法治思维必须正视人的局限，去除个人崇拜和取巧心理，建立起基于利益和权利的分析框架。人们如果对法律人还有期待，不是因为法律人的个性和道德素养，而是因为法律人的“客观存在”所存在于的这个政治社会结构中的绝对的、不可替代的逻辑性。简单地说，不是相信某个主体可能做什么，而是必然做什么。

　　从这个角度来看待转型社会中的中国律师的责任与局限，答案就相对比较清晰：在一个完全区别于英美普通法系的国家，中国律师不是人们所说的“立法企业家”。能够立法的，不是律师，甚至也不是法官。在一个大陆法系的中央集权制的国家，法官不具备违宪审查权和“造法”的功能。他们只能被动地去争取公平正义。很多时候，律师和法官的意义在于显露程序是否正当、法制是否良善，以激起特定的博弈。至于结果如何，不是律师和法官能够去改变的。从某种意义上说，法律人的所作所为是“知其不可为而为之”的悲怆行动。

　　对现在的中国来说，即使是人大这个机构，立法权也相当有限。我们应该激活人民代表大会制度，激活《宪法》以及作为宪法性法律的《立法法》。人大要主动审查各级立法，看看是否符合《宪法》。如果立法明显有违上位法，一定要及时加以修改，或者直接废除。鉴于司法机关的居间裁判功能所导致的节制性和超越性，必须授予法院以违宪审查权。

　　只有在这样一个大结构下，中国律师，才能在改良了的制度轨道下，能够有卓越的表现。否则，一切的表现，可能最多仅仅是道义层面的。换而言之，正如舆论监督，律师的法律人监督，在今天的中国，更多也只是舆论上的监督。他们的确能塑造出一定的政治压力。然而，这种压力，从来不是直接的、结构性的、必然性的。这一切最终依赖于特定政治角色的觉悟。

　　正如我们总是试图以法治来代替人治，升级中国的政体原则与政治精神，我们发现我们必须直面一个巨大的悖论。我们期待实现法治的，是一种超乎于体制的力量。作为法学研究者，我和我的朋友反复讨论过这个问题。我的朋友说，实现法治要靠人治。我反对这个解释，因此修正说：实现法治需要超越于体制的政治决断；这个决断要异常果断，最好只有一次。这个决断必须终结阻碍法治的既得利益和维稳体制。如果这个局面没有改变，那么司法改革一定会陷入裹足不前的地步，司法正义就会可望而不可及。人们也必然失去耐心。失去耐心的人会采取法外的抗议行动。这就是目前国内司空见惯的各种群体性事件及其变异版。

　　就此而言，无论未来中国走的是众星拱月般的改良，还是今天被无数人谈虎色变的其他变革方式，转型社会中的中国律师，作为整体变革中的一个特定的群体，既负有巨大的理想主义精神从而被无数的人所肯定，又具有显而易见的局限。事实上，除了那些的确为虎作伥的律师，无数律师的主动选择都是以技术性参与与法治启蒙为变革服务。这是说，在法治文明的体系建设中，他们是一个参与者和合作者，而不是很多人所过分期盼的领导者。

　　四、全社会都来保护律师职业的权利和作为自然人的权利

　　律师职业的权利，乃是那些在国际上被广泛认可、且由多种立法予以充分保障的程序正义意义上的权利。例如，律师在法庭上的辩护言论具有特定意义上的免责权。律师有权依据特定的程序抗议公诉机关和法官不公正审判。这种抗议，不仅是公民不服从的权利（即使有所不当，也不适合立法予以限制），更是达成保护公民免于被不公正审判的基础权利。

　　除此之外，律师还有为当事人保守秘密的权利和义务。不检举当事人，是律师继续为当事人辩护的前提条。说是义务，就是当事人必须享有被辩护中免于恐惧的权利。为了保障当事人和律师的这种权利，必须有明确的立法，不折不扣地保障律师和当事人充分交谈的权利，保障律师在各种案件（尤其是刑事案件之中，特定的可能泄露国家机密的案件除外，即使如此，政府仍然有必要特别立法）之中事先介入法院调查、监督法院调查是否合法的权利。

　　当然，个别律师的违法犯罪行为，媒体可以大力监督。不宜单独对律师立法，而应就性质同一的、针对多种公共服务行业进行统一立法。这样，法治社会的多种机制与逻辑，例如法律人共同体的职业伦理、律师同行之间的商业竞争机制，足以规范律师的某种行为。

　　对律师，应有综合性的保护。行使辩护职能的自然人，和每一个人一样，都带有与生俱来的肉体上的脆弱与精神上的尊严。基于自然人的这些人身权利不仅不可剥夺，鉴于律师从事的是维权和博弈这样的可能“你死我活”的事业，律师的人身权利应该格外地被保护。

　　需要强调的是，律师群体和其他各种职业一样，应该享有自主组织群众性自治组织、为行使律师职业的自然人提供维权机制的权利。一个非常值得探讨的话题是该自治组织如何处理与政府司法部门（尤其是司法局）的法定关系。显而易见的是，作为群众性自治组织，律师组织应该实行民主化和法治化的制度，司法局与该律师自治社团应该是服务与被服务的关系。根据中国的社团条例，建议律师组织在民政部门注册，由地级及以上人大常委会主管。自治化了的律师社团，就要承担起与建议废除《刑法》306条相关的律师职业建设事宜。

　　如果正视个体在整体中的状态，不能不说，我们每个人都难免处于弱势地位。在中国的政治社会结构中，律师的地位远远低于他们应该拥有的。一些不知程序正义为何物的人仇视律师。的确有一些律师过分地为某些特权阶层中的人士辩护。由于政治科学的缺失，部分人士将这种结构性话题转化为了个人恩怨和特定情感体验的表达。从而必然客观上被利用。

　　这种来自特定人群的仇视，是弱者因为某些盲点而产生的对其他弱者的仇视。政治社会结构对律师职业的权利的制度性忽视，律师自身的种种局限和特定律师的某些令人失望的做法，必然强化律师职业的行使者这一自然人的弱者地位。令人遗憾的是，一些海外媒体的报导，更是多少将这些自然人纳入到了一种被体制必然视为“麻烦制造者”的尴尬境地。

　　历史上，一个重大的教训是，由于缺乏尊重与被保护，律师罗伯斯庇尔成为法国大革命中社会运动的领导者。在“雅各宾派专政”之中，托克维尔的曾外祖就挺身而出为法王路易十六担任辩护律师，连同外祖父被处死；托克维尔的亲生父母则在新婚蜜月时期被处死刑，所幸在等待处决时雅各宾派专政倒台，但母亲因此终生惊恐。为此，托克维尔求学于法国“空论派”学者基佐等人。在一生的事业中，托克维尔坚定地鼓吹美国的“法学家精神”。在他看来，无论是立宪君主，还是民主共和，都是为了在他的祖国实现人类应有的法治正义。

　　我们每个人都爱好和平，都期盼和自己的父母老小在宁静的小家里平平安安地生活与歌唱，同样期盼我们所并非如匆匆过客般的、而是终老一生的祖国“公平如大水滚滚，使公义如江河滔滔”，那么，请基于为人的理性、情感与信仰，像保护大猫熊一样保护中国律师。
http://blog.sina.com.cn/s/blog_5dadeeed0102duop.html

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普及知识 · 发表于 2014-5-13 14:20:16

不看不知道，看了才知道，好帖

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金钟声声 · 发表于 2014-6-15 20:03:53

普及知识发表于 2014-5-13 14:20
不看不知道，看了才知道，好帖

中肯、一语中的。在反思中重视！！！

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